质疑2004年司法考试试卷（四）案例二第3小题的参考答案/张要伟

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　　案例：

　　2011年以来，刘某、孙某、李某三人事先购买大量的各种牌子的假香烟，多次开车到各地的名烟名酒门市用假香烟“调包”成真香烟，骗取财物后逃离现场。其作案手段为，先由李某进到烟酒商店里，谎称要购买几条名牌香烟，待店员拿出香烟装到塑料袋中后，又谎称要购买几瓶名酒，将店员引开，这时，孙某进店，用事先准备好的假烟，趁店员不注意，将塑料袋里的真烟进行调换，并迅速离开。李某又以等会儿再来买或价格过高等理由，也迅速离开，乘坐由刘某驾驶并在门外等候的轿车逃离现场。

　　分歧意见：

　　在办理此案时，存在着两种处理意见。第一种意见认为，刘某等三人虚构买烟事实，隐瞒调包真相，骗取他人财物，应以诈骗罪追究其刑事责任；第二种意见认为，刘某等人在店员不知情的情况下秘密调包，窃取他人财物，数额较大，其犯罪的本质表现为盗窃，应以盗窃罪追究其刑事责任。

　　分析意见：

　　笔者同意第二种意见。根据我国《刑法》的有关规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两者存在某些相似之处，两罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的，侵犯的客体都是公私财物所有权。两罪的区别主要体现在两罪的客观特征上，盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有公私财物；而诈骗罪是行为人通过欺骗手段骗取公私财物控制者的信任，财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。司法实践中，区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难，但现实情况非常复杂，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带着秘密窃取行为，本案就是一起典型的两罪在客观方面存在某些交叉的案例。笔者认为，在这种情况下，准确区分诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：被害人是否基于认识错误“自愿”交付财物，即行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采取欺骗手段使财物控制者因受骗而产生给付其财物的意思，而主动交付财物。在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物，但财物控制者没有将财物给付行为人的意思表示，并将财物给付他人的情况下，行为人秘密将财物据为已有的行为构成盗窃罪。

　　基于以上分析，我们区分盗窃罪还是诈骗罪可以有以下方法：一是看是否通过欺骗使他人做出财物交付行为。另外还有一个简单方法：是看财物脱离被害人控制是否违背被害人的意愿，财物脱离被害人不是诈骗的结果，而是窃取的结果，应当认定为盗窃罪。例如，素不相识的人谎称有急事“借用”他人手机当场使用，乘人不备携手机溜走，很像是诈骗。但是，行为人将手机拿离被害人控制显然是违背被害人意愿的、在被害人不知情的情况下拿走的，这属于窃取，是盗窃罪。如果以当场临时使用为名，接过手机后逃离，属于盗窃行为；如果谎称需用手机，经被害人允许，拿走使用，据为已有的，才属于诈骗罪。
　　本案中，刘某等人相互配合，一人假意与被害人交谈以转移其视线，用身体遮挡作掩护，另一人趁被害人不备，将真烟换成假烟，然后以各种理由逃离现场。刘某等人在实施整个犯罪行为过程中，虽然实施了假意买烟、以假换真等一系列瞒天过海的欺骗行为，但这些行为本身并没有达到让被害人自愿交付财物的客观结果，被害人始终都是把犯罪嫌疑人刘某等人视为普通顾客，其主观意识上是要销售烟酒，其交付烟酒的行为不能视为基于错误认识“自愿”交出的。对于真烟的转移占有，是刘某等人采取秘密手段实现的，并不是店员基于错误的认识而主动为之的，从被害人内心分析来看，并没有对其所有的真烟进行处分的意思，对真烟的失去占有是违背店员的真实意思的，刘某等人的行为能够得逞起关键作用的是秘密窃取的行为，而不是借机交谈实施骗取的行为。因此，本案中欺骗行为只是使盗窃行为不被即时发现的手段，而秘密窃取才是本罪的实质，财物的转移不是被害人基于错误认识的主动交付，而是刘某等人的秘密“调包”，符合盗窃罪的客观特征。趁人不备“调包”是刘某等人完成犯罪行为的关键手段，应看作是秘密窃取行为，因此，刘某等人的行为应定性为盗窃罪。
　　本案中刘某等人虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为尚不足以使被害人自愿交付其财物，故不构成诈骗罪。实际上，这种先采取欺骗手段使他人相信某种事实，然后再用窃取手段偷走他人财物的行为，刑法理论上称为“欺诈型盗窃”，以盗窃罪论处。
　　综上，刘某等人主要意图是以获得高利润为诱饵，麻痹被害人降低其警惕性，借机引开被害人，趁其不备为实施“调包”行为做准备，本质上是秘密窃取行为起了关键性作用，财物脱离被害人也是违背其意愿的，所以，当“调包”数额达到一定标准后，香烟“调包”应定盗窃罪，而不是诈骗罪，即本案中的刘某等人应以盗窃罪追究其刑事责任。



　　河北省景县人民检察院　　陈亚静
福建省房地产价格评估管理委员会


福建省房地产价格评估机构资质等级管理若干暂行规定
福建省房地产价格评估管理委员会




为适应社会主义市场经济需要，加强房地产价格评估机构管理，促进房地产价格评估业健康有序地发展，根据《福建省房地产价格评估管理办法》（省政府48号令，以下简称《管理办法》）的有关规定，现就房地产价格评估机构资质等级管理中的若干问题，规定如下：
一、房地产价格评估机构的设立或确认
申请设立房地产价格评估机构，必须具备一定数量的房地产价格评估人员、专业人员和规定的注册资本，有拟设立评估机构的名称、经营场所和组织章程，由评估机构向当地市（地）房地产价格评估管理委员会办公室申请，经当地市（地）房地产价格评估管理委员会初审，报省房地产
价格评估管理委员会批准，并取得省房地产价格评估管理委员会统一印制的资质等级证书，到所在地工商行政管理部门注册登记，领取法人营业执照后方可开业。
《管理办法》发布实施前已经从事房地产价格评估业务的机构，应按《管理办法》和本规定条件，于1998年12月底前向当地市（地）房地产价格评估管理委员会办公室申请，经当地市（地）房地产价格评估管理委员会初审，报省房地产价格评估管理委员会审查确认后，套档换发
省房地产价格评估管理委员会统一印制的相应等级资质证书。对以前经政府编制管理部门批准设立但又没有办理工商注册登记的评估机构，在取得省房地产价格评估管理委员会统一印制的资质证书后，必须在两年内到所在地工商行政管理部门补办手续，领取法人营业执照，逾期未领取法人
营业执照的，不可继续从事房地产价格评估业务。
二、各级房地产价格评估机构的资质条件及其营业范围
（一）甲级
甲级评估机构应当具备《管理办法》第十一条规定的所有条件，其中包括有7名以上取得国家有关部门或省房地产价格评估管理委员会发给的房地产价格评估执业资格证书的人员；每年评估执业人员有40％以上经过房地产价格评估业务培训。
甲级评估机构可在本省范围内从事各类房地产价格评估业务，可以接受房地产价格管理委员会委托，对有异议的房地产价格评估结果进行重新评估。经国家有关部门确认的甲级评估机构可跨省从事房地产价格评估业务。
（二）乙级
乙级评估机构应当具备《管理办法》第十条规定的所有条件，其中包括有5名以上取得国家有关部门或省房地产价格评估管理委员会发给的房地产价格评估执业资格证书的人员；每年评估执业人员有30％以上经过房地产价格评估业务培训。
乙级评估机构可从事房地产买卖、租赁、抵押、企业兼并、合资入股等方面的房地产价格评估，可以在本省范围内从事房地产价格评估业务。
（三）丙级
丙级评估机构应当具备《管理办法》第九条规定的所有条件，其中包括有3名以上取得国家有关部门或省房地产价格评估管理委员会发给的房地产价格评估执业资格证书的人员；每年评估执业人员有30％以上经过评估业务培训。
丙级评估机构可从事建筑面积3万平方米、土地面积1万平方米以下的评估项目，可以在其注册地（市、县）区域内从事评估业务。
（四）临时资格
对在审核认定时不完全具备《管理办法》最低等级规定条件但又确有房地产价格评估工作能力的机构，可由省房地产价格评估管理委员会颁发房地产价格评估机构临时资格证书。临时机构应当具备《管理办法》第九条一、二、四、五项规定的条件，其中包括至少要有2名以上取得国家
有关部门发给的房地产价格评估执业资格证书的人员；每年评估执业人员有30％以上经过房地产价格评估业务培训。临时资格最长期限为二年，并不得再次申请延长临时资格。
取得临时资格的房地产价格评估机构只能从事建筑面积不超过3万平方米、土地面积不超过1万平方米以下的评估项目，可以在其注册地（市、县）区域内从事评估业务。
三、房地产价格评估机构资质审批程序
各级评估机构应向所在地市（地）房地产价格评估管理委员会办公室申请，经所在地市（地）房地产价格评估管理委员会初审后，报省房地产价格评估管理委员会批准，合格的颁发相应等级的资质证书。
需要国家有关部门认定的甲级资质评估机构，在国家有关部门关系未理顺前，可向省房地产价格评估管理委员会办公室申请，经由省相关部门提出初审意见后，省房地产价格评估管理委员会予以确认，再由省相关部门报国家有关部门审批。
四、房地产价格评估机构资质申报材料
新设立的评估机构申领资质证书的，应当提交下列材料：
（一）申请报告和章程；
（二）资质证书申请表；
（三）资信证明；
（四）办公场所证明；
（五）评估人员执业资格和专业人员职称证明、任职文件及聘任合同；
（六）法定代表人身份证明；
（七）3宗以上的房地产价格评估实例报告。
原有评估机构申请资质等级确认的，除提交前款一至七项规定的材料外，还应如实填写评估业绩材料。
五、房地产价格评估机构资质等级升降及取消评估资格
（一）无论是《管理办法》发布之前成立的评估机构资质等级的重新确认，还是《管理办法》发布之后成立的评估机构资质等级的申请，其资质等级均根据目前状况统一评定。
（二）房地产价格评估机构资质实行年审制度。资质年审应提交下列材料：
1、填报房地产价格评估机构资质审验表；
2、房地产价格评估机构资质证书副本；
3、法定代表人或主要负责人变更的，应附主管机关任命书；
4、评估人员、专业人员增减情况说明；
5、验资证明，减资的还应附减资说明。
资质年审时间为每年的3月1日至4月30日。资质年审实行分级管理，甲级、乙级评估机构由省房地产价格评估管理委员会审查，丙级、临时机构机构可委托当地市（地）房地产价格评估管理委员会审查，省房地产价格评估管理委员会办公室可定期或不定期地对市（地）房地产价格
评估委员会年审情况进行检查和考核。
资质等级的评定与年审工作结合进行，机构年审的情况是评定资质等级的依据之一。对于年审不合格的机构，可以由所在地的市（地）房地产价格评估管理委员会提出降低其资质等级或取消其评估机构资质证书的意见，报省房地产价格评估管理委员会批准后执行。未申报年审的评估机
构不得承接房地产价格评估业务，每年房地产价格评估机构办理工商年检，须凭福建省房地产价格评估管理委员会颁发的《福建省房地产价格评估机构年审合格证》加盖年审印章后，方可办理工商年检。
（三）申请升级的评估机构，应根据申请的等级在年审半年前将所需材料报所在地市（地）房地产价格评估管理委员会办公室，经市（地）房地产价格评估管理委员会初审，报省房地产价格评估管理委员会审批。
资质等级应依次逐级上升，不得越级升级，每次申请升级一般间隔两年以上，个别评估业绩突出的可提前申请升级。
（四）为规范评估机构的价格评估行为，提高房地产价格重新评估的准确性，房地产价格评估管理委员会办公室在委托甲级评估机构进行重新评估的同时，也可聘请有关专家进行重新评估。
（五）房地产价格评估机构必须严格遵守《管理办法》，凡违反《管理办法》规定，利用其行政主管部门的职权垄断房地产价格评估业务的，省房地产价格评估管理委员会将予以降低评估机构资质等级或取消评估机构资质证书。
六、本规定由福建省房地产价格评估管理委员会负责解释。
七、本规定自发布之日起执行。



1998年11月1日