建筑材料工业行业管理规定（暂行）

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我国担保法第五十三条规定，在实现抵押权时，如果抵押权人与抵押人“协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。由于我国目前没有建立完备的信用体系，很多债务人严重缺乏诚信，恶意逃债现象层出不穷。在这种现实环境下，抵押权人与抵押人能够自行协商一致达成协议进而实现抵押权的情形极少，抵押权人只能依靠诉讼程序实现抵押权。而民事诉讼有一审、二审甚至再审的冗长程序，要实现抵押权既耗时耗力又成本巨大、效率不高。更何况诉讼程序走完后，能够主动履行生效法律文书的债务人也不多，抵押权人往往还得经历一个比较漫长的强制执行程序，历经评估、拍卖、变卖、抵债等程序，才能最终实现抵押权。鉴于上述情况，有人建议，为使抵押权的实现程序更加简便，应当允许抵押权人在协议不成的情况下，直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。

尽管民事诉讼法经过修改后，在第十五章特别程序中增设了“实现担保物权案件”，即第一百九十六条“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”和第一百九十七条“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼”。但是，该法条在今后的司法实践中的现实效果仍有待检验。

笔者认为，目前完善银行债权保护亟须解决的问题是如何高效、安全和低成本的实现银行的抵押权。最好的脱困出路是通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力以实现抵押权，理由如下：

首先，与由银行申请人民法院按实现担保物权的特别程序实现抵押权相比，该路径选择的优势主要有三点：

第一，通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力实现抵押权更为便捷。尽管修改后的民事诉讼法在特别程序中增设“实现担保物权案件”目的就在于简化诉讼程序，增加当事人便利，但是与公证相比，仍显繁琐。如银行可以就近选择公证机构而无需前往担保财产所在地或者担保物权登记地，同时也可以避免法院面临的“案多人少”带来案件审理时限延长的现实窘境。

第二，通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力实现抵押权从一定程度上讲更有威慑力。要以公证的方式赋予合同强制执行力需要在签订合同的同时办理公证，并在合同中载明当债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行义务时，其愿意接受强制执行的承诺。与实现担保物权之诉比较，这在债务人违约之前就已明确了实现抵押权的强制效力，较之违约后的追诉往往更有威慑力。

第三，通过公证机构赋予合同强制执行效力在实践中更加成熟。我国公证法、民事诉讼法对如何作出、执行具有强制执行力的公证债权文书的规定已有多年，无论是司法实践还是配套的司法解释和行政法规都更加成熟和完备。早在物权法颁布之前，不少银行就事先办理抵押合同公证，一旦债务人违约，就申请公证机构依据民事诉讼法第二百一十四条出具执行证书，然后直接申请人民法院强制执行。而实现担保物权之诉必然还将经历实践的检验后才能够成熟和完备。

其次，与银行由民事诉讼法规定的督促程序取得生效法律文书进而实现抵押权相比，选择该路径更具有现实性。从多年来支付令的司法实践来看，试图通过督促程序取得生效法律文书进而实现抵押权，无异于与虎谋皮，因为债务人往往都要提出异议，将案件拖入诉讼。

最后，从域外司法经验来看，大陆法系的很多国家，如《瑞士民法典》第799条、《德国不动产法》第29条都确立了通过公证机制不经诉讼程序实现抵押权的司法制度。由此可见，以公证赋予抵押合同强制执行力，不失为解决银行债权特别是抵押权实现面临困境的有效解决出路。

综上所述，笔者认为，以公证机构赋予抵押合同强制执行效力，能够更好地控制抵押权实现过程中效率、成本和风险平衡，不仅能够更好地保护银行债权尤其是抵押权，令其及时、便宜、有效地得以实现，更不失为目前正在倡导建立的多元纠纷解决机制的重要一环。

（作者单位：北京市平谷区人民法院）
独立行使检察权就是坚持党的领导

卓英武


《中华人民共和国宪法》中明确规定：＂人民检察院是国家法律监督机关＂，＂人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。＂指明了检察机关的性质和依法独立行使检察权的法律依据。在现实生活中，有许多同志，甚至是一些职务较高的领导干部往往对坚持党的领导和独立行使检察权的关系存在模糊认识，以党委名义对检察业务工作进行一些无理干涉，在检察机关内部对此也存在着不同的看法，主要有以下几种争议和分歧：一是“对立论”，认为坚持党的领导不可能独立行使检察权，独立行使检察权就难以坚持党的领导。二是“绝对领导论”即认为检察工作必须置于党（很大成份是指当地党委）的绝对领导之下，检察机关查办大要案件及大要案件的初查、立案、批捕、起诉等都必须向党委请示汇报。三是“辩证统一”说，即既要坚持党的领导，同时又要独立行使检察权。以上几种说法都有一定的理论依据，但在现实操作中，却难免出现这样或那样的误区和不可操作性，如“对立说”就完全否定了党的领导，只强调检察机关的职权，脱离了我国基本国情，是无路可行的。如果只强调党的领导，任由党委部门调遣，有的让检察机关参加抓计划生育工作、烤烟工作等，对检察机关办案经常打招呼、递条子，干涉检察机关依法办案，使检察机关失去了其应履行的职能，对检察工作只有百害而无一利。辩证统一说也只是纯粹理论上的看法，试想，假如党委或某书记为了地方利益而要求检察机关作出有违法律的决定，检察机关该如何解决这一矛盾。笔者认为：坚持党的领导和独立行使检察权本来就是一回事，无须把它们分割开来看待，由于我国的法律、法规都是在党的统一领导下制定和产生的，同样，检察职权也是党赋予的，检察机关依法国独立行使检察职权就是坚持了党的领导，把独立行使检察权和坚持党的领导割裂开来的观点实际上是把党的领导和党委领导甚至是某位书记的领导混为一谈。
一、正确、全面理解党的领导
“党的领导”这一概念有着极为丰富的内涵，片面地理解党的领导,把“党的领导”看着是党委的领导或某位书记的领导，实际上是把“党的领导”庸俗化，歪曲了“党的领导”。那么我们怎样才能正确、全面理解“党的领导”呢？按照马克思主义、毛泽东思想和邓小平理论关于党的学说原理，党的领导主要有三个方面的含义：一、党的领导是总体的领导；二、党的领导是多层次的领导；三、党的领导就是服务。所谓总体领导，就是宏观的原则和方向的领导。列宁在批评前苏联共产党内有关错误做法时指出：“党的任务是对所有国家机关的工作进行总的领导，而不是象目前那样进行过分频繁的、经常的、往往是对细节的干涉。”（《列宁全集》第33卷第221页），《中国共产党章程》也明确规定：“党的领导主要是政治、思想和组织领导”。中国共产党是中国工人阶级的先锋队，是中国各族人民利益的忠实代表，是中国社会主义事业的领导核心。党的性质决定了它既不是国家政权组织，也不是经济组织和生产组织，而是阶级组织、政治组织，这种性质决定了它既不能代替政权组织发号施令，也不能代替经济组织和生产组织直接指挥具体的生产活动和经营管理活动，只能从宏观上进行原则和方向性领导，即总体领导。其次，党的核心领导地位决定了党必然是总体的领导，因为社会主义事业涉及到方方面面，党不必也无暇去把每方面的具体事务甚至每个微小的环节的领导和管理都集于一身，所以只能进行总体领导。再次，党的领导的最重要、根本的作用，是保障人民当家作主，使人民充分地享受和行使国家权力。保障不是取代，而应该是支持、维护；是提供充分必要的条件和服务，把握总的方向和原则，具体管理国家事务的活动还得由人民来行使，不然，各级行政机关、司法部门就会形同虚设。现阶段，“党政联席会”、“一把手亲自抓”、“党委重视……”等频繁出现在报纸和文件中，严重误导了广大群众，让人们总认为党委什么都能管，什么都能抓，而且一抓就灵。“党的多层次领导”指党的领导组织机构，即指党的领导是由党的中央组织、地方组织和基层组织等多个层次的领导作用构成的总体领导。不同层次的党组织的领导作用有不同的体现：党中央是全党的最高领导机关，代表中国共产党，是全国人民的领导核心，对全国各条战线进行全面领导；地方党组织则是执行机关，主要作用是结合本地区实际执行中央的路线、方针和政策，从政治、思想、组织三方面进行具体领导；基层党组织是党的组织基础，其领导作用是团结、带领生产、工作第一线的群众完成各项生产、工作任务，保障党的各项路线、方针和政策落到实处。所谓“服务”包括为经济建设服务和为人民服务，邓小平同志曾经指出：“什么是领导？领导就是服务。”从根本上揭示了党的领导的本质内容。
正确理解、党的领导，首先要用科学、严谨的态度来认真、严肃地对待党的领导问题，“党的领导”不是一句口号，而是科学，是马克思主义、毛泽东思想和邓小平理论的科学，是必须经过认真学习、刻苦钻研才能掌握的系统知识。其次，要全面、完整地把握党的领导的科学体系，要懂得党的领导的基本概念、性质、地位、作用、目的和意义，还要懂得党的领导的主要内容、基本原则、方式和途径，懂得加强和改善党的领导的必要性、重要性等有关问题，并且要把党的领导的各个方面的内容贯穿起来理解，准确理解党的领导的总体面貌和精神实质。第三，学习和研究党的领导这门科学，要结合工作、生活的实际，明辩是非，树立坚定、正确的观念。
二、正确认识依法独立行使检察权
检察机关是国家法律监督机关，依法独立行使检察权，是检察机关活动的基本原则之一，这在《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国检察官法》和《人民检察院组织法》中都予以确认，依法独立行使检察权有以下四种含义：一是检察权为国家专有的基本权力之一，是国家权力，只能由国家专设的机关即检察机关行使，任何其他国家机关、团体和个人均无权行使该项权力；二是检察机关行使检察权的目的，是对法律的统一、正确实施实行监督，且须在法定范围内依照法定程序进行，不得违法行使；三是检察机关行使检察权时，只服从法律，不受其他行政机关、团体和个人干涉；第四是检察机关独立行使检察权，指的是各级人民检察院独立行使法律监督职权，而不是指检察长或检察官个人独立行使法律监督职权，法律监督职权绝不是个人特权。以上四点是一个完整的整体，只片面强调或忽视其中一部份都是不正确的。正确认识依法独立行使检察权，要在思想上明确以下几点：一、依法独立行使检察权不能脱离党的领导。检察机关的职权是法律赋予的，我国的法律是社会主义性质的法律，是我国工人阶级和广大人民群众意志的集中体现，它是在党的领导下制定的，是党的方针、政策的国家意志化，并且是在党的领导下组织实施并保证执行的。法律的阶级性就决定了由它所赋予的承担法律监督使命的检察机关及其执法活动都不能脱离党的领导，脱离了党的领导，检察机关及其执法活动就失去了政治前提和根本保障。二、检察机关必须依法独立行使检察权。这是法律对检察机关最根本、最起码的要求，执法机关不依法办事还叫什么执法机关呢？坚持依法办事，严格履行检察职责，就是坚持党的领导的最大体现。三、依法独立行使检察权，不能不接受必要的监督制约。监督与被监督的关系是相对的，没有绝对的监督，也没有绝对的被监督，监督者也应是被监督者，检察机关和检察人员也不能例外。对于检察机关而言，党组织的监督、人大的监督、民主党派的监督、人民群众的监督、社会舆论的监督等都是对检察机关及其工作人员实施监督的有效途径。监督并不等于干涉，我们既要反对那种任意干涉甚至直接取代检察机关执法活动的行为，又要反对那种认为法律监督机关就不需要任何监督的观点。所谓“干涉”是指以非法或者不正当的方式，随便过问、插手、阻挠检察机关的执法活动，或者向检察机关提出非法或者不正当的要求的行为；而“监督”则是指依照法律或者组织程序，或者以正当、合法的方式，向检察机关了解情况、提出意见、建议、批评，或者要求并敦促检察机关纠正内部违法问题的行为。简言之，“干涉”就是非法的横加干涉，“监督”就是合法正当的督促。在实践中我们经常会遇到这样一些问题：一是依法独立行使检察权的监督对象是否包括党的各级组织及其领导成员？二是党的领导是否包括对检察机关办理的具体案件进行指挥和干预？对于第一个问题，从法理上看似乎不难解决，因为依照宪法和党章的规定，党的各级组织及其领导成员应在宪法和法律范围内活动，依法应当同等接受法律监督；但如果第二个问题成立，就会出现矛盾，因为党的领导如果具体到对检察机关查办案件的指挥和干预，正如前面提出的一种观点，检察机关查办大要案件的初查、立案、批捕、起诉都必须要向当地党委请示汇报，那么就否定了第一个问题的成立，也就谈不上党组织及其成员平等接受法律监督的问题，更谈不上检察机关独立行使检察权。此外，还会使党的领导陷入事务化和琐碎化、庸俗化。所以党的领导必须是大政方针的领导，是政治的、思想的和组织的领导，而不是对检察机关法律监督具体事务的指挥和干预，那种强调检察机关在具体事务上必须置于党的绝对领导下的观点与我国宪法精神和党章规定是相背离的，是不符合小平同志解放思想，实事求是的精神的。
三、独立行使检察权就是坚持党的领导
独立行使检察权与坚持党的领导在性质、目标等方面本来就是同一的，坚持党的领导就要求检察机关依法独立行使检察权，严格按照法律办事，切实履行法律监督职责；独立行使检察权就是对党的领导的坚持和拥护。坚持党的领导和独立行使检察权的统一性还表现在：
一、二者的根本性质是同一的。中国共产党是人民民主专政的社会主义中国的执政党，是全中国人民利益和意志的忠实代表；检察机关是人民民主专政的社会主义中国的国家法律监督机关，是人民民主专政的工具，其依法独立行使检察权所依据的便是代表全体人民利益和意志的宪法和法律，因此，我国检察机关带有鲜明的人民民主专政的属性，与党的人民民主专政性质有同一性。
二、基本目标的统一性。党在社会主义初级阶段是建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家。其途径是通过建立社会主义市场经济体制，强化依法治国等改革措施来推进。检察机关依法独立行使检察权从运作特征上看是以法律监督为主线，但从目标上看，是为了保障社会主义市场经济服务的，是通过监督法律的统一、正确实施，促使社会经济的运行、行政机关的运作纳入法治轨道，达到协调、平衡、有序的发展，从而为实现党的建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家的基本目标服务，所以检察机关依法独立行使检察权与党的基本目标也是统一的。根据上述观点可以看出，独立行使检察权就是坚持了党的领导。但是我们也要看到，党的领导是通过各级地方党委来实现的，那么检察机关怎样才能正确处理好与地方党委的关系呢？一、在大政方针、基本路线、基本政策上必须坚持中国共产党的领导，确认和巩固党的领导地位，服从于和服务于党的工作大局。二、中国共产党是执政党、领导党。党的各级组织及其成员必须在宪法和法律的范围内活动，必须同样接受法律监督，党的各级领导干部和党员绝不能成为超越宪法和法律之外、不受法律监督的特殊人物。三、明确党的领导只是大政方针、政策的领导，党的各级领导干部不应该把对检察工作路线、方针、政策的领导理解成为对检察工作的具体事务、具体案件的指挥和干预；检察机关的职责是依法独立行使检察权，在严格依法办事的情况下，不应当也无必要在具体案件上事事向党委请示汇报。四、检察机关依法独立行使检察权，也不等于任何事情都不需要向党委请示汇报。特别是一些重大疑难问题、关系到全局性的问题应当主动向党委汇报，争取党委的支持、理解和领导。如在一些要案在初查后需追究刑事责任或采取强制措施的，应当征求党委意见，以便党委能及时做好人事安排等方面的工作，以免影响被追究人单位的正常工作；在案件查处涉及本地重大经济支柱产业负责人，与本地的地方政策发生冲突时，也应主动请示党委，听取党委意见，在严格执法的前提下尽量保护本地经济的发展。五、主动当好党委的参谋助手，为经济建设大局服务。为经济建设服务是检察机关的任务之一，检察机关独立行使检察权，就是要运用法律手段促进地方经济的正常、有序发展，通过查办腐蚀、破坏地方经济的贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪分子，维护地方经济秩序，促进地方经济的健康发展，主动争取和依靠党委加强职务犯罪预防工作，防患于未燃，以促进检察工作发展的良好格局。
回顾近年来的检察工作，曾有一段时期，检察工作的指导思想是随着领导人的更换而变化的，如一段时期强调搞服务；一段时期又强调抓办案，时而搞整顿；时而抓预防，有时强调案件向党委请示汇报，要得到党委的批准；有时又只要求报党委备案，法律赋予检察机关的权力未能得到充分的运用，检察机关为谁办案，为谁服务一时难以定位。笔者认为：检察机关必须强调依法独立行使检察权，充分运用法律赋予的权力，强化法律监督职能，如果检察机关不能依法独立行使检察权，检察工作就会迷失方向，就不能完成党和人民交给检察机关的重托，也就谈不上对党的领导的坚持和拥护。所以，依法独立行使检察权应该确立为检察工作的一贯方针，因为依法独立行使检察权就是坚持了党的领导，二者没有任何冲突。只有依法独立行使检察权才能明确检察工作的目标和指导思想，认真履行好检察职责。
附：参考书目
1、《大力维护司法公正》
作者：冉茂元
2、《转变执法观念 强化整体执法意识》
作者：刘晖
3、《加强党的领导，独立行使检察权与更好地为全国全党工作大局服务是辩证统一的关系》
作者：胡关桃
4、《加强理论学习 正确把握检察方向》
作者：李建忠
5、《坚持党的领导与依法独立行使检察权的辩证统一 确立跨世纪检察工作的指导思想》
作者：颜嘉明
6、《关于党的领导与检察机关依法独立行使检察权的思考》
作者：周国锋
7、《也谈依法独立行使检察权与坚持党的领导的关系》
作者：黄承林
8、《论正确处理坚持党的领导与依法独立行使检察权的关系》
作者：毕剑昌
9、《坚持、加强党的领导与检察机关独立、公正行使检察权的关系》
作者：刘真志