阿坝州人民政府办公室关于印发《阿坝州小额担保贷款操作办法（试行）》的通知

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福建省人大常委会


福建省村民委员会选举办法
福建省人大常委会

第一条 为了保障村民依法行使民主权利，根据《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》，结合我省实际情况，制定本办法。
第二条 村民委员会主任、副主任和委员，由村民采取差额和无记名投票的方法直接选举产生。
第三条 村民委员会每届任期三年，届满后应当及时选举，其成员可以连选连任。选举工作由省人民政府统一部署，受县（市）、乡、民族乡、镇人民政府和民政部门的指导。
任期未满因特殊情况需要提前换届的，须经县级人民政府批准，按本办法执行。
第四条 村民委员会由主任、副主任和委员共三人至七人组成，具体名额由村民会议或村民代表会议讨论决定。
几个自然村联合设立村民委员会的，其成员分布应当照顾村落状况。
第五条 村民委员会选举工作由村民委员会或经村民会议通过的选举领导小组主持。
第六条 县（市）、乡、民族乡、镇成立村民委员会选举指导组。县（市）指导组由同级党委、人大、政府及有关部门人员组成。乡、民族乡、镇指导由同级党委、人大主席团、政府及有关部门人员组成，受县（市）指导组的领导。
第七条 县（市）、乡、民族乡、镇指导组的职责：
（一）宣传和执行《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》、《福建省实施＜中华人民共和国村民委员会组织法（试行）＞办法》和本办法；
（二）部署、指导和监督村民委员会选举工作，引导村民依法搞好选举；
（三）培训选举工作人员；
（四）受理选举工作中的有关申诉；
（五）确定村民委员会的选举日；
（六）总结交流换届选举工作经验；
（七）整理建立选举工作档案。
第八条 县（市）、乡、民族乡、镇指导选举工作的活动经费分别由县、乡财政开支。
第九条 村民委员会或选举领导小组成员应当遵守法律和国家政策，代表村民利益，倾听村民意见，办事公道，作风正派，热心为村民服务。
村民委员会或选举领导小组负责确定选举工作人员，审查选民资格，公布选民名单，组织候选人提名和酝酿协商，确定并公布正式候选人名单，组织投票选举，公布选举结果。
选举领导小组行使职责至新一届村民委员会召开第一次会议时止。
第十条 年满18周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都具有选民资格；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。
第十一条 凡具有选民资格的村民都应当在居住地区的村民委员会进行选民登记。
计算年龄的时间，以选举日为准。村民出生日期以身份证为准。
第十二条 经登记确认的选民资格长期有效。每次选举前应当对上届选民登记以后新满十八周岁的、新迁入本村具有选民资格的和被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的选民，予以补充登记。对选民登记后迁出本村、死亡和依照法律被剥夺政治权利的人，从选民名单上除名。
第十三条 在选举日前十日，因婚姻、家庭等关系，住进本村具有选民资格的，不论其户口是否已迁入，一律予以登记；脱离本村的，不论其户口是否已迁出，均不予登记。
外出二年以上的村民，在选举日前二日，未能回村参加选举又未委托其他村民代其行使选举权的，不计算在本届选民数内。
村办企业和其他经济组织中的非本村人员不予登记。
第十四条 选民名单应当在选举日前十日公布。
对公布的选民名单有不同意见的，可以向村民委员会或选举领导小组提出。村民委员会或选举领导小组应当依法作出调整或解释。
第十五条 村民委员会成员候选人，由村民五人以上联名提名。所有的提名名单应当于选举日前五日公布。
第十六条 候选人名单公布后，可以采取村民小组会、村民代表会议或村民会议等形式进行充分酝酿协商，根据较多数选民的意愿，确定正式候选人。主任、副主任的候选人人数应当分别比应选名额多一人，委员的候选人人数应当比应选名额多一人至三人。如果提名候选人人数等于或
少于应选名额时，也可经等额选举。正式候选人名单确定后，应当在选举日前二日按姓氏笔划顺序公布。
第十七条 村民委员会选举领导小组应当向选民介绍候选人的情况，选民和候选人也可以在村民小组会、村民代表会议或村民会议上介绍候选人的情况，但选举日必须停止对候选人的介绍。
第十八条 投票选举的准备工作：
（一）训练工作人员；
（二）核实参选人数，落实外出选民的委托投票人；
（三）公布投票选举的时间、地点，准备票箱和选票，布置选举大会会场和投票站。
第十九条 投票选举时，应当召开选举大会。根据村民居住状况和便于投票的原则，可以设立若干投票站进行投票。选举大会和投票站由村民委员会或选举领导小组主持。
对于老、弱、病、残和其他原因不便到选举大会会场或投票站投票的选民，由三名以上选举工作人员随带流动票箱，登门接受投票。
候选人不得主持投票选举，也不得担任选举工作人员。
第二十条 选民在选举期间外出的，经村民委员会或选举领导小组同意，可以书面委托其他选民代为投票。每一选民接受委托投票不得超过三人。
第二十一条 选举方式应当根据较多数选民的意愿，由村民委员会或选举领导小组确定，可以一次性投票选举主任、副主任、委员；也可以先选举主任、副主任，后选举委员；还可以先选举委员，后选举主任、副主任。但不能由当选的委员推选主任、副主任。
第二十二条 选票由选民单独填写。因文盲或其他原因不能写选票的，可以委托除候选人之外的人代写，代写人不得违背选民的意志。
第二十三条 投票结束后，所有投票箱应当于当日集中在选举大会会场开票。由唱票、计票人员在两名监票人的监督下，认真核对、计算票数，当场公布选举结果，并由主持人和监票人作出记录。
第二十四条 每次选举所投的票数，多于投票人数的无效，等于或少于投票人数的有效；每一选票所选的人数多于规定应选名额的无效，等于或少于应选名额的有效。
无效辨认、不按规定符号填写以及有不严肃的文字、图案的选票无效。
第二十五条 全体选民过半数参加的选举有效，候选人或另选人获得全体选民过半数选票始得当选。
候选人或另选人获得全体选民过半数选票的人数超过应选名额时，以得票多的当选；如票数相等不能确定当选人时，应当就得票数相等的候选人或另选人重新投票。
当选人数少于应选名额时，不足的名额另行选举。另行选举时，可以按未当选人得票多少的顺序确定候选人，也可以重新酝酿协商候选人。另行选举得票多的当选，但得票数不得少于全体选民的三分之一。
经二次投票选举仍未能产生主任时，再次投票选举也可以等额选举。
注：1996年11月29日福建省人大已对此条进行了修正，修正内容见具体正文。
第二十六条 经多次投票选举，当选人仍不足应选名额，当选人已达三人以上的，不足名额可以暂缺。主任暂缺的，由当选的成员推选一名副主任，没有副主任的推选一名委员，临时主持工作，直至选出主任为止。当选人不足三人，无法组成新一届委员会的，暂由原村民委员会主持工
作，直至组成委员会为止。
村民委员会主任、副主任和委员缺额的，应当做好工作，适时依法补选。补选时，原当选的主任、副主任、委员资格有效。
第二十七条 选举结果经村民委员会或选举领导小组确认有效后，在投票的当日或次日正式公布，同时上报乡、民族乡、镇人民政府和县（市）民政部门备案，并由县（市）民政部门颁发省统一印制的主任、副主任和委员当选证书。
第二十八条 村民委员会的任期，从每届举行第一次会议开始，到下届举行第一次会议为止。
新一届村民委员会第一次会议应当在选举结果公布后十日内召开。
第二十九条 村民委员会成员受村民监督。村民会议有权撤换村民委员会成员。


撤换村民委员会成员，由十名以上选民联名提出，有五分之一以上选民或户代表附议的，应当召集村民会议讨论。其决议须经全体选民或户代表过半数通过。
被撤换的村民委员会成员对撤换不服的，可以提出申诉，由县级民政部门和所在乡、民族乡、镇人民政府调查处理。
村民委员会成员在任期内，被依法追究刑事责任、计划外超生或连续一年以上不参加村民委员会工作的，经县级有关部门确认，由村民会议或村民代表会议决定，免除其相应的职务。
第三十条 村民委员会成员出缺时，可以另行补选，候选人应当根据较多数村民的意愿确定，人数可以多于或等于应补选名额。
补选时，候选人或另选人获得全体选民或户代表过半数选票始得当选。
第三十一条 村民小组长和村民代表的选举与村民委员会选举结合进行。
村民小组长由村民小组会议推选，村民代表由村民按一定户数或村民小组推选。村民代表的数额由村民委员会或选举领导小组确定，1000户以上的村，不得少于35人，1000户以下的村，不得少于25人。
村民小组长和村民代表的任期，与村民委员会相同。
第三十二条 用暴力、威胁、恐吓、欺骗、贿赂、打击报复等手段，扰乱、破坏选举工作的，给予批评教育或行政处罚，触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第三十三条 本办法的应用解释权属福建省民政厅。
第三十四条 本实施办法自公布之日起施行。

附：福建省人民代表大会常务委员会关于修改《福建省村民委员会选举办法》的决定

（1993年9月24日福建省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过）


福建省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议审议了福建省人民政府关于《福建省村民委员会选举办法修正案（草案）》的报告，决定对《福建省村民委员会选举办法》作如下修改：
一、删去第二条第二款。
二、第四条第一款修改为“村民委员会由主任、副主任和委员共三人至七人组成，具体名额由村民会议或村民代表会议讨论决定。”
三、删去第七条第五项，增加一项为第七项，修改为：“（七）整理建立选举工作档案。”
四、第十三条、第十四条合并修改为：“第十三条 在选举日前十日，因婚姻、家庭等关系，住进本村具有选民资格的，不论其户口是否已迁入，一律予以登记；脱离本村的，不论其户口是否已迁出，均不予登记。
“外出二年以上的村民，在选举日前二日，未能回村参加选举又未委托其他村民代其行使选举权的，不计算在本届选民数内。
“村办企业和其他经济组织中的非本村人员不予登记。”
五、第十七条改为第十六条，修改为：“候选人名单公布后，可以采取村民小组会议、村民代表会议或村民会议等形式进行充分酝酿协商，根据较多数选民的意愿，确定正式候选人。主任、副主任的候选人人数应当分别比应选名额多一人，委员的候选人人数应当比应选名额多一人至三
人。如果提名候选人人数等于或少于应选名额时，也可以等额选举。正式候选人名单确定后，应当在选举日前二日按姓氏笔划顺序公布。”
六、第二十条改为第十九条，修改为：“投票选举时，应当召开选举大会，根据村民居住状况和便于投票的原则，可以设立若干投票站进行投票。选举大会和投票站由村民委员会或选举领导小组主持。
“对于老、弱、病、残和其他原因不便到选举大会会场或投票站投票的选民，由三名以上选举工作人员随带流动票箱，登门接受投票。
“候选人不得主持投票选举，也不得担任选举工作人员。”
七、第二十二条改为第二十一条，修改为：“选举方式应当根据较多数选民的意愿，由村民委员会或选举领导小组确定，可以一次性投票选举主任、副主任、委员；也可以先选举主任、副主任，后选举委员；还可以先选举委员，后选举主任、副主任。但不能由当选的委员推选主任、副
主任。”
八、第二十六条改为第二十五条，修改为：“全体选民过半数参加的选举有效，候选人或另选人获得全体选民过半数选票始得当选。
“候选人或另选人获得全体选民过半数选票的人数超过应选名额时，以得票多的当选；如票数相等不能确定当选人时，应当就得票数相等的候选人或另选人重新投票。
“当选人数少于应选名额时，不足的名额另行选举。另行选举时，可以按未当选人得票多少的顺序确定候选人，也可以重新酝酿协商候选人。另行选举以得票多的当选，但得票数不得少于全体选民的三分之一。
“经二次投票选举仍未能产生主任时，再次投票选举也可以等额选举。”
九、第三十条改为第二十九条，修改为：“村民委员会成员受村民监督。村民会议有权撤换村民委员会成员。
“撤换村民委员会成员，由十名以上村民联名提出，有五分之一以上村民或户代表附议的，应当召集村民会议讨论，其决议须经全体村民或户代表过半数通过。
“被撤换的村民委员会成员对撤换不服的，可以提出申诉，由县级民政部门和所在乡、民族乡、镇人民政府调查处理。
“村民委员会成员在任期内，被依法追究刑事责任、计划外超生或连续一年以上不参加村民委员会工作的，经县级有关部门确认，由村民会议或村民代表会议决定，免除其相应的职务。”
十、第三十一条第二款改为第三十条第二款，修改为：“补选时，候选人或另选人获得全体选民或户代表过半数选票始得当选”。
十一、第三十二条第二款改为第三十一条第二款，修改为：“村民小组长由村民小组会议推选，村民代表由村民按一定户数或村民小组推选。村民代表的数额由村民委员会或选举领导小组确定，1000户以上的村，不得少于35人，1000户以下的村，不得少于25人”。
经修改、补充后，《福建省村民委员会选举办法》条款顺序作了相应的调整。
本决定自公布之日起施行。
《福建省村民委员会选举办法》根据本决定作相应的修正，重新公布。



1993年9月24日
大陆法系刑法理论中的不能犯学说
---- 兼论《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定

赵国强


关键词: 绝对不能犯；相对不能犯；未遂；法益；危险性
内容提要: 关于不能犯的性质，在大陆法系刑法理论中素有未遂行为说和非罪行为说之分。关于不能犯的概念，未遂行为说又可分为广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂，前者包括绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，后者则仅指绝对不能犯未遂；而非罪行为说中的不能犯，则相当于绝对不能犯未遂。通过评析，我们可以发现，只有绝对不能犯未遂才属于真正意义上的不能犯未遂。区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，应当在行为人认识的基础上，以经验法则去判断行为人的行为对法益是否具有现实的危险性。


　在大陆法系刑法理论中，不能犯是一个颇为复杂的问题。从立法上看，不少国家或地区的刑法典总则，都对不能犯作出了相应的规定，如《德国刑法典》、《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韩国刑法典》、《葡萄牙刑法典》等，都有关于不能犯的规定。《澳门刑法典》受《葡萄牙刑法典》的影响也不例外。根据《澳门刑法典》第22条第3款的规定，“行为人采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚”，这一规定讲的就是不能犯问题。但是，应当指出，鉴于不能犯问题的复杂性，要正确把握《澳门刑法典》总则第22条第3款关于不能犯未遂的规定，必须对大陆法系刑法中有关不能犯的基本理论，尤其是不能犯性质的学说及其立法有所了解，否则不可能正确掌握和解释《澳门刑法典》第22条第3款的规定。

　 一、关于不能犯性质的两种学说

　 不能犯的性质，涉及不能犯与犯罪未遂之间的关系问题。大陆法系国家的学者围绕着不能犯究竟是不是犯罪未遂，不能犯和一般的犯罪未遂是否有区别，如果有区别的话，区别的标准又是什么等问题，在理论上展开了长期的争论。从目前理论界的讨论来看，主要形成了以德国学者为主的未遂行为说和以日本学者为主的非罪行为说两种学说。

　 （一）未遂行为说

　 1．未遂行为说的理论依据

　 所谓未遂行为说，顾名思义，就是将不能犯看成是犯罪未遂的一种形态，该说的理论依据主要建立在主观说的基础之上。因为在犯罪未遂的处罚依据问题上，主观说强调的是行为人对法秩序的敌对意识，也就是行为人主观上的危险性，故认为犯罪未遂的本质在于行为人主观上具有敌视法秩序的犯罪意识。正是根据这种主观理论，“特定的已实行的行为在造成特定的结果方面，要么只能是能犯未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是说，要么有因果关系，要么没有因果关系，而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征，存在于行为人的意志的体现上；而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中”。{1}这一认定犯罪未遂本质特征的主观理论在19世纪后半叶得到了德国法院的“完全赞同”。{2}因此，德国刑法理论的主流观点是根据主观说理论，将不能犯划人犯罪未遂的范畴；这样，在理论上，不能犯就成为犯罪未遂的一种表现形式，学者们通常在表述时也将不能犯称之为不能犯未遂；在立法上，《德国刑法典》第23条第3款则将不能犯明确作为犯罪未遂加以规定。除《德国刑法典》外，对不能犯采用未遂行为说的立法例还包括瑞士、葡萄牙、韩国等国家的刑法典。

　 2．未遂行为说的处罚原则

　 即便对不能犯采未遂行为说，对不能犯未遂是否可罚，学者之间的看法也并不一致，由此形成了不同的观点和立法例。

　 (1)区别说。该观点认为，不能犯未遂尽管属于犯罪未遂的范畴，但是否可罚必须有所区别。例如，德国著名学者费尔巴哈认为，只有具有危险性的未遂行为，才应得到处罚；为此，他将不能犯未遂分为两类，即绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。绝对不能犯未遂是指行为人的实行行为对法益在任何情况下都不具有危险性的不能犯未遂，如费尔巴哈认为，行为人用“想象的毒药”下毒杀人，或者将死人当活人加以杀害的未遂，就属于绝对不能犯未遂，因该类不能犯未遂对法益不具有任何危险性。而相对不能犯未遂是指实行行为虽在当时具体情况下不可能实现行为人预期的目的，但在一般情况下却足以实现行为人预期的目的，也就是对法益具有危险性的不能犯未遂，如用已损坏的手枪杀人构成的不能犯未遂，向穿有防弹衣的仇人开枪构成的不能犯未遂，因都对法益具有危险性，故属于相对不能犯未遂。在此分类基础上，费尔巴哈作了区别对待，他认为，应受处罚的是相对不能犯未遂，而绝对不能犯未遂不应予以处罚。

　 在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂的处罚采用了区别说。例如，根据《韩国刑法典》第27条规定，“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚，但可以减轻或者免除处罚”。该规定所指的不能犯未遂显指对法益具有危险性的相对不能犯未遂；言外之意，如果对法益不具有危险性，不能犯未遂就不属于处罚的对象，而这种不属于处罚对象的不能犯未遂，也就是指绝对不能犯未遂。可见，《韩国刑法典》关于不能犯未遂的处罚规定，实际上是采用了区别说：对绝对不能犯未遂不予处罚，对相对不能犯未遂则予以减轻或免除处罚。

　 (2)不可罚说。该观点与区别说在本质上具有一致性，它们的区别主要在于认定不能犯未遂的概念不同。因为在区别说看来，不管是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂，都属于不能犯未遂，只不过前者是不可罚的，而后者是可罚的。但在不可罚说看来，不能犯未遂只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，对法益具有危险性的相对不能犯未遂不属于真正意义上的不能犯未遂；这样，不可罚说就将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂的概念之外。正因为持不可罚说的学者对不能犯未遂的概念作了严格限定，排除了相对不能犯未遂，所以其才对不能犯未遂采用了不可罚说，实际上也就是认同区别说关于不处罚绝对不能犯未遂的观点。

　 在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂明确规定不予处罚。例如，根据《葡萄牙刑法典》总则第23条第3款规定，“行为人采用的方法为明显不能的，或成立犯罪既遂所必须具备的对象不存在的，犯罪未遂不予处罚”。{3}毫无疑问，《葡萄牙刑法典》因对不能犯未遂采用了不可罚说的立场，所以，如上所述，我们可以肯定地认为，《葡萄牙刑法典》第23条第3款所讲的不能犯未遂，只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，而并不包括对法益具有危险性的相对不能犯未遂；否则，如果认为对相对不能犯未遂也是不予处罚的，则显然有悖于立法原意以及大陆法系基本的刑法理论。

　 (3)可罚说。该观点认为，不能犯未遂既然属于犯罪未遂的范畴，那就应当具有可罚性，其可罚性的依据在于行为人主观上具有危险性。可见，对不能犯未遂采可罚说的理论依据还是主观说理论。当然，这里所讲的可罚性只是针对不能犯未遂的性质而言，而非一定要处罚；但即便是对不能犯未遂的行为人免除刑罚，也没有改变不能犯未遂的可罚性。值得注意的是，在对不能犯未遂采可罚说的前提下，理论上所指的不能犯未遂概念究竟是包括了绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，还是只包括绝对不能犯未遂而不包括相对不能犯未遂，学者的解释也是不同的。从立法上看，主要包括广义说和狭义说两种立法例。

　 ①广义说。所谓广义说，是指将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都纳入不能犯未遂的概念范围内，即将其全部视为不能犯未遂，然后再以对法益有无危险性为标准，对两种不能犯未遂分别规定不同的处罚原则。例如，根据《瑞士刑法典》第23条第1款规定，“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚”；该条第2款又规定，“行为人因无知而行为的，法官可免除其刑罚”。笔者认为，从该条两款的关系考察，第1款应当是指相对不能犯未遂，因尽管对法益具有危险性，但毕竟在当时情况下不可能达至犯罪既遂，所以规定减轻刑罚；而第2款指的是“因无知”而构成的绝对不能犯未遂，因此类不能犯未遂对法益不具有危险性，所以规定对其免除刑罚。

　 ②狭义说。所谓狭义说，就是指仅仅将绝对不能犯未遂纳入不能犯未遂的概念范围之内，从而在不能犯未遂概念中排除了相对不能犯未遂，并对绝对不能犯未遂采减轻或免除刑罚的立场。采狭义说立法例的如《德国刑法典》。因为根据《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定，只有当行为人出于严重无知而对行为对象和手段认识错误的情况下，才构成不能犯未遂，对不能犯未遂可免除刑罚或酌量减轻刑罚。很显然，同上述《瑞士刑法典》所说的“无知”一样，所谓“严重的无知”，就是指“对众所周知的原因关联的十分荒唐的想法，例如是认为可以用吓唬人的玩具手枪击落飞机。行为人在这里发生的错误，必须是对每个具有一般经验知识的人而言都是一看就知的”。 {4}学者的解释表明，因“严重的无知”而构成的不能犯未遂，实际上就是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂。正如有学者指出的那样，关于划分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂标准的争论，虽然“一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别—但这并不能阻止立法者再次将这种差异规定在第23条第3款里，该条里所指的，是‘根本’不可能完成的犯罪的未遂”。{5}由此可见，在德国刑法理论中，只有对法益“根本”不具有危险性的绝对不能犯未遂才是真正意义上的不能犯未遂；反之，对法益有危险性的相对不能犯未遂，即使客观上不可能既遂，也不属于《德国刑法典》第23条第3款所指的不能犯未遂。

　 （二）非罪行为说

　 非罪行为说在日本刑法理论界是一种主流观点，占据着主导地位。该学说认为，未遂犯与不能犯是两种不同性质的行为：未遂犯属可罚的行为，而不能犯属不可罚的行为；所以，区分未遂犯和不能犯，其实质就是区分罪与非罪，由此就形成了不能犯的非罪行为说，即不能犯不属于可罚的犯罪未遂行为，而是一种不可罚的非罪行为。如有日本学者认为，“不能犯没有处罚的必要，不成为未遂犯。有见解把不能犯的本质解释为不可罚的未遂，但是，这是不正确的，因为不可罚的未遂并不仅限于不能犯的情形。应该认为，不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性的行为”。更有日本学者认为，“在行为人的主观上即使以实行某种犯罪的意思实施行为，但行为的性质上完全不能发生符合构成要件的结果时，由于不能说是符合构成要件的实行行为，不成为未遂犯。这样的行为叫不能犯。在德国虽然称为‘不能未遂’，但由于从开始就是没有构成要件符合性，不成为未遂的行为，因而称为不能未遂是不确切的措辞”。{6}基于此，日本学者在解释不能犯时，通常不会使用不能犯未遂的表述，而是强调不能犯与未遂犯的区别标准，而这种标准基本上都是围绕着行为对法益有无现实危险性展开的，并由此形成了不同的危险说。

　 1．抽象的危险说

　 该说以行为人认识的情况为基础，然后根据社会上一般人的认识来判断行为人预期进行的犯罪计划在客观上是否有实现犯罪的可能，即是否对法秩序具有抽象的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的，就成立未遂犯；反之，没有可能实现犯罪的，就成立不能犯。例如，误将白糖当毒药投毒杀人，或投下的毒药剂量不足的杀人，就成立未遂犯。但是，如果行为人认为白糖本身能毒死人，或以为用诅咒等迷信方法能致人于死而杀人的，就成立不能犯。

　 2．具体的危险说