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吉林省出版管理行政处罚暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 13:23:52  浏览:9932   来源:法律资料网
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吉林省出版管理行政处罚暂行办法

吉林省人民政府


吉政令 第5号


吉林省出版管理行政处罚暂行办法


  第一条为更好地贯彻执行《吉林省出版管理条例》,完善行政入罚制度,根据《吉林省出版管理条例》第五十九条规定,制定本办法。

  第二条本办法适用于省内一切从事书报刊、音像制品及其他出版物的出版、印刷、复录、发行活动的单位或个人。

  第三条本办法由县(区)以上新闻出版(文化)行政管理部门执行。

  第四条出版管理行政处罚包括以下几类:

  (一)警告;

  (二)罚款;

  (三)没收非法所得;

  (四)没收出版物;

  (五)停业整顿;

  (六)吊销许可证。

  以上各项处罚,视情节可单独或合并适用。

  第五条擅自设立书报刊及音像制品出版、印刷、复录机构的,给予没收非法所得、处非法所得或出版物总定价五倍以内罚款。

  第六条擅自设立书报刊及音像制品发行机构的,给予没收非法所得、三千至五千元罚款。

  第七条出版单位出卖或擅自转让书报刊及音像制品刊号、版号,给予警告、没收非法所得、五千元至一万元罚款,情节严重的停业整顿。

  第八条擅自租借、转让委印印件纸型、印版底片及音像制品母带,给予警告、没收非法所得、处非法所得三倍以内罚款,情节严重的停业整顿。

  第九条承印出版物手续不完备及擅自增加委印数量的,给予警告、没收加印的出版物、处加印出版物总定价二倍以内罚款。承印单位擅自搞销售活动的给予警告、没收非法所得。

  第十条有下列行为之一的,给予警告、没收非法所得、二百至二千元罚款、吊销许可证:

  (一)擅自从事书报刊及音像制品批发业务的;

  (二)擅自加价、搭配出售书报刊及音像制品的;

  (三)擅自扩大出版物发行范围的;

  (四)强行推销、摊派书报刊及音像制品的;

  (五)对禁止发行的书报刊及音像制品,经营者截留、转移或不按要求清点退货的。

  第十一条出版、印刷、复录、发行非法出版物,尚未构成犯罪的,没收非法所得,并处出版物总定价五倍以内罚款。

  第十二条对于本办法第四条中第(三)、(五)、(六)项规定及五百元以上罚款的处罚,需报省新闻出版行政管理部门批准。

  第十三条新闻出版(文化)行政管理部门工作人员执行公务时,应出具表明其身份的证件,严格依法办事,不得滥用职权。

  第十四条收缴罚款一律使用财政部门印制和监印的吉林省统一罚款收据。

  第十五条被处罚单位和个人,对新闻出版(文化)行政管理部门作出的处罚决定不服,可依据《吉林省出版管理条例》第五十八条规定申请复议或起诉。

  第十六条本办法自发布之日起施行。



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我国合同法第四十九条和第五十条规定的表见代理与表见代表制度,虽只有一字之差,但证明责任却迥异。

  合同法第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这一条是关于表见代理所订立的合同是否有效力的问题。对于该条的举证责任,应当坚持“谁主张谁举证”的原则,即由相对人承担证明其有理由相信行为人有代理权的责任。理由为:首先,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,其行为后果由被代理人承受,相对人主张权利,那么被代理人就要负担义务;如果相对人不能提出足够的证据证明该代理行为为有效代理,就要承担败诉的不利后果,这样分配证明责任相对公平。其次,相对人在与行为人订立合同时,本身有审查代理人是否具有代理权的义务,能够促使相对人与代理人订立合同的原因不是代理人本人,而是代理人所持有的证明其有代理权的凭证,这就是法条中规定的“相对人有理由相信”中的“理由”,如果相对人仅仅依据行为人说口头说明其有代理权而与其订立合同,这样就把审查义务和证明义务都推给了被代理人,这不符合权利义务相对立的法律精神。第三,相对人承担证明责任对于其实现合同权利也是最有利的。相对人在主张合同权利时,应当证明其有足够的理由相信代理人有代理权限,只有这样,相对人才能证明其在订立合同时不存在导致合同无效的事由,这种“理由”对相对人来说是比较容易提供也是最有证明力的证据,比如持有盖有被代理人公章的合同。

  合同法第五十条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”这一条是关于表见代表的规定。在表见代表的情形下,相对人主张合同有效并主张合同权利的,应当由法人或者其他组织的法定代表人、负责人承担证明责任,证明相对人在订立合同的时候知道该代表行为超越代表权限,也就是举证责任倒置。表见代表适用举证责任倒置主要基于以下理由:首先,法人或者其他组织对代表人权限的规定属于其内部规定,这种规定对法人或者其他组织以外的人来说,没有必要也没有义务去审查和知悉。法人的法定代表人在与合同相对人订立合同时,合同相对人在不知道法定代表人具体的内部代表权限时,应推定为其有代表权限,这样规定也符合合同相对人的合理期待,维护交易的进行。其次,这样分配证明责任是出于对相对人诉讼地位的平等和程序公平的考虑。法定代表人作为法人的代表,在订立合同时,应当推定其有完全的代理权。在法人的法定代表人超越权限订立合同时,是其先隐瞒了其真正的代表权限,没有充分履行告知义务,从而使合同相对人在不知道实情的情形下做出了订立合同的行为,所以,当合同相对人主张合同权利的时候,法人的法定代表人就要承担证明合同相对人知道该法定代表人订立合同的行为是超越权限的,否则,应当按照合同履行义务。如果要求合同相对人承担证明责任,这对合同相对人来说是不公平的,是加重了合同相对人的诉讼负担。第三,从现实情况来说,既然是合同相对人主张合同或者有效或者无效,那么该主张一定是有利于合同相对人的,那么合同相对人以法人的法定代表人超越代表权限为主张时,出于对自己的利益的考虑,合同相对人不会自己证明自己知道法人的法定代表人超越权限,在这种情形下,如果法人不承担证明责任,那么,就要承担不利的法律后果。所以,为了自身的利益,法人也应当承担证明合同相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限的责任。


(作者单位:中国青年政治学院法律系)

侵犯植物新品种权行为的认定
武合讲[1]武敏[2]
内容提要:侵犯植物新品种权行为的认定,依靠对植物新品种和被控侵权物的鉴定。植物新品种的鉴定方法包括田间观察检测、基因指纹图谱检测等[1]。田间观察检测准确可靠,基因指纹图谱检测快速高效。本文论证了两种检测方法在司法实践中的适用条件和标准。

主题词:植物新品种权 侵权行为认定 田间观察检测 基因指纹图谱检测

在代理侵犯植物新品种权纠纷案件时,常常遇到法院委托农作物种子质量监督检验测试中心采用基因指纹图谱检测的方法对授权品种和被控侵权物进行鉴定,依据电泳图谱的差异性作标准,认定被控侵权物是否侵犯了植物新品种权。这种方法虽然快捷高效,但其合法性、科学性、准确性均值得商榷。以这种检测方法得出的鉴定结论认定侵犯植物新品种权,既没有法律依据,又难免出现错案。举个极端的例子:众所周知,同卵生殖的孪生兄弟之间的DNA是100%相同的;如果哥哥实施了强奸幼女的行为,因用基因指纹图谱检测其弟的DNA与实施强奸行为人(即其哥哥)的DNA相同,就对弟弟以强奸罪判处死刑予以枪决,这将是100%的错案。如果由孪生兄弟的亲朋根据他们之间形态特征、生理特性的差别,就能正确地区分哥哥与弟弟,不至于错将弟弟认定为哥哥。作者认为:认定侵犯植物新品种权的主要检测方法,应是田间观察检测,鉴定标准应是品种之间性状的特异性;用基因指纹图谱检测品种之间电泳图谱的差异性认定是否侵犯植物新品种权,只能作为一种辅助的检测方法。
一、田间观察检测的合法性。
(一)、新品种的选育和审定及新品种的特征特性的鉴定,依法应在田间种植条件下进行。
《种子法》规定[2]:主要农作物或林木品种在推广前应当通过国家级或者省级审定;应当审定的农作物或林木品种未经审定通过的,不得发布广告,不得经营、推广。《主要农作物品种审定办法》规定[3]:申请审定的品种应当具备特异性、稳定性、一致性等条件;品种试验包括区域试验和生产试验,区域试验应当对品种的丰产性、适应性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定;生产试验是在接近大田生产的条件下,对品种的丰产性、适应性、抗逆性等进一步验证,同时总结配套栽培技术。上述法规规定,主要农作物或林木的新品种必须在田间接近大田生产的条件下种植,进行区域试验、生产试验。新品种是在接近大田生产的条件下进行品种实验,是在田间对品种的丰产性、适应性、抗逆性、品质以及其特异性、稳定性、一致性等特征特性进行一系列的鉴定才选育出来的,而不是在实验室内用按电钮的方法电泳出来的。新品种的选育和审定必须在田间种植条件下进行,品种的鉴定也应在田间种植条件下进行。法规没有规定可用物理、化学的方法对植物新品种进行选育和鉴定。采用化学的方法提取植物蛋白质和氨基酸,采用物理的方法电解分离蛋白质,对比蛋白质分离图谱以鉴定植物新品种的特征特性的所谓电泳测定法,是没有法律依据的。
(二)、用植物在田间种植生长出的特征特性即表现型与审定公告公布的及品种权申请公告的新品种的特征特性相对照,认定植物新品种和被控侵权物是否具备同一性,符合法律规定。
《种子法》规定[4]:通过审定的主要农作物或林木品种由审定部门公告。如“鲁白16号”大白菜杂交种是由山东省品审委审定公告的。山东省农作物品种审定委员会(97)鲁农审字第2号文件即关于公布第十九批审定认定品种的通知(即山东省品种审定公告),公告的内容是“鲁白16号”大白菜等作物品种的选育经过和特征特性,其选育经过是在田间进行的,其特征特性是在田间种植的情况下与对照品种进行比较表现出来的。将植物新品种“鲁白16号”和被控侵权物“丰抗78”进行田间对照种植,根据其种植后表现出的特征特性进行差异性遗传学分析,即可认定“丰抗78”是否侵犯了“鲁白16号”的植物新品种权。
由于审定公告仅公告了植物新品种“鲁白16号”的特征特性,没有公告其电泳分离图谱,所以,无法将“丰抗78”的电泳图谱与山东省品审委公告的“鲁白16号”的电泳图谱相对照。没有对照就没法鉴定。其它机构(包括鉴定机构)不是法定的品种审定机构,依其制作的电泳图谱作对照认定被控侵权物“丰抗78”和植物新品种“鲁白16号”具有同一性,认定被控侵权物“丰抗78”的种子经营者侵犯了的“鲁白16号”品种权人的植物新品种权,没有法律依据。
(三)、新品种在田间种植条件下表现出的特征特性是品种权保护的范围,其电泳图谱不属品种权保护的范围。
《农业植物新品种保护公报》公告的申请品种权的说明书,其内容是育种过程和申请品种的育种方法及其主要特征特性等。其中的特征特性,特别是该品种的特异性主要是在田间种植条件下与对照品种相比较表现出来的,是经公告被公众知悉和认可的。《保护公报》没公告植物新品种的电泳图谱,其电泳图谱不为公众所知和认可,不是品种权保护的范围。
(四)、田间观察检测是法定的鉴定程序。
对被控侵权物与授权品种是否具备同一性的鉴定,属于种子真实性鉴定。农作物种子真实性鉴定,应依据GB/T3543.5-1995进行。GB/T3543.5-1995 规定,“种子真实性是指供检品种与文件记录是否相符。”田间小区种植鉴定是GB/T3543.5-1995规定的鉴定程序,而其开章明义地指出:“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的最为可靠、准确的方法。”该标准未规定电泳法是测定植物品种真实性的程序,所以,应当采用国家标准GB/T3543.5-1995进行植物品种真实性鉴定。在有国家标准的情况下,不应采用不属国家标准的电泳法进行蛋白质测定。以田间观察法检测种子真实性,也是国际惯例[5]。
二、田间观察检测的科学性。
(一)、依据遗传学理论,根据表现型判断的结果比较可靠。
一个植物品种的特征特性,是其内部基因(称为基因型)和外部环境条件共同作用下表现于外部的性状(称为表现型),即植物品种的特征特性是内因(基因)和外因(环境条件)共同作用的结果。一个植物品种有什么样的表现型必有什么样的基因型,但有什么样的基因型不一定就有什么的表现型。高产品种虽有高产基因,在肥水充足的良田虽表现高产,但在旱薄地不能高产;而低产品种无论在良田或旱薄地均不能高产,即是这个道理。
田间观察检测在鉴定外部性状的同时测定了其内在的基因;而基因指纹图谱检测只能测定内部的基因,不能测定作为品种权保护的特征特性等外部性状。田间观察检测依据的是植物品种表现出的特征特性,而基因指纹图谱检测依据的是种子籽粒分离出的蛋白质、氨基酸等生物大分子在电场影响下的移动。植物品种经种植表现出什么样的特征特性必有什么样的基因;而电泳分离出植物品种含有某种基因,在没有适宜的条件下,该种基因不会发生作用,表现不出性状。男人有长胡须的基因,但如认定没长胡须的小男孩是女人,将是幼稚可笑的。田间鉴定既鉴定了内因又鉴定了外因,能鉴定植物的特征特性;电泳测定仅能考查内因,不可能测定植物的特征特性;所以田间鉴定较电泳测定科学。
(二)、依据概率论理论,田间观察检测具有代表性。
1、样本的代表性。依据GB/T3543.2-1995(农作物种子检验规程.扦样),大白菜种子田间观察检测送检样品最小重量是100克。由于没有基因指纹图谱检测大白菜种子真实性和纯度的法定标准,参照基因指纹图谱检测大麦、小麦种子纯度(注意:不是真实性)的国家标准,包括各种药剂、溶剂在内,样品吸取量也仅为10-20微升(UL)。不足20UL的液体与100克籽粒的代表性相比,谁大谁小不言自明。
由于基因指纹图谱检测取样太小,代表性太差,出现错将相同品种误定为不同品种或错将不同品种误定为相同品种的概率太大,所以,电泳法不如田间种植法科学。
2、差异性分析的准确性。田间观察检测种子的真实性,其鉴定结论是通过对调查数据进行统计分析后,根据其差异性大小判定是否具有同一性的。如果被控侵权物与授权品种差异的概率小于或等于1%,证明其极可能是同一品种(概率论称为差异极不显著);如果概率小于或等于5%,证明其可能是同一品种(概率论称为差异不显著)。法院据此认定其是同一品种的正确率就达95-99%以上,能达到高度盖然性的证明标准。
因为同一种作物不同的品种之间差异性很小,一个新品种能比对照品种增产5%或增加一个优良性状或淘汰一个不良性状就很好了;如果能增产10%或改进一个质量性状将是个很好的新品种。如“鲁白16号”比其对照品种“鲁白10号”在1995年增产仅为1.6%,其仍被审定为新品种。一个质量性状对应的往往是一个基因或几个基因,品种间一两个质量性状的差异或百分之一点多的数量性状的差异,靠几微升的溶液测定,并用其测定结果认定是非,风险性太大。所以,国家没有将电泳测定法列为品种真实性鉴定的方法,亦未制定其标准。
三、田间观察检测的可行性。
田间观察检测是小区鉴定,一般小区面积只有几平方米,用种量较少,国家保藏中心有足够数量的种子供鉴定所用。即使国家保藏中心保藏的授权品种的种子量不能满足田间观察检测用种,依据《植物新品种保护条例》实施细则的规定,品种权人也应提供鉴定所用的种子。作为品种权人,不可能提供不出供鉴定所用的种子。所以,田间观察检测是可行的。
四、对杂交种进行田间观察检测的特殊性。
对杂交种,品种权保护的范围是杂交种本身和其父、母本特定的杂交组合。这就是说,品种权既不保护杂交种的种子,也不保护其父本与母本反交产生的杂交种;还不保护其亲本本身;更不保护其亲本与其它繁殖材料杂交产生的杂交种即授权杂交种的同父异母兄弟、同母异父兄弟以及表兄弟、堂兄弟等。但是,授权杂交种的双亲均与授权杂交种有50%的核基因或性状一样;两亲本的反交杂交种,与授权杂交种的核基因100%一样,只有少量的细胞质基因不同,其性状相同处在98%以上;授权杂交种的亲本与其它繁殖材料杂交产生的杂交种,均是授权杂交种的同父异母或同母异父兄弟,应有50%以上的基因一样;授权杂交种的种子即F2,虽为分离世代,但仍有绝大多数与授权杂交种的基因和性状相同。总之,授权杂交种与其父、母以及同父异母兄弟或异父同母兄弟基因型和表现型差异很小,不进行田间观察检测,很难区分其差异性即特异性。
杂交种本身不具有稳定性。它不像常规品种能够“种瓜得瓜,种豆得豆”,其自身具有稳定性。杂交种的亲本是常规品系,其上下代之间性状遗传具有稳定性,这是杂交种稳定性的真正含义。杂交种的真实性鉴定要比常规种真实性鉴定复杂得多。
五、应用基因指纹图谱检测受限制。
目前,科学已测定清楚玉米、水稻 、小麦的全部基因及其排序,并绘制了其基因图谱,所以,对玉米、水稻、小麦等已绘制基因图谱的作物,采用电泳法或其它方法测定其基因,用其基因图谱与标准基因图谱对照,可以测定其品种纯度。对于基因的排序未测定清楚,未绘制出基因图谱的农作物,无法采用电泳或DNA分析方法对其差异性进行测定。这也是我国法定检测机构承办用基因指纹图谱检测玉米种子纯度,而不承办用基因指纹图谱检测大白菜等杂交种的种子纯度的缘由所在。




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[1] 武合讲, 男, 1954—,山东贵和律师事务所律师, 研究方向:种子法。
[2] 武敏,女,1982—,山东贵和律师事务所律师,研究方向:民法。


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注释:
[1]《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第四条。
[2]《中华人民共和国种子法》第十七条。
[3]《主要农作物品种审定办法》第十二条。
[4]《中华人民共和国种子法》第十六条。

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