财政部、国家税务总局关于铸锻、模具和数控机床企业取得的增值税返还收入征免企业所得税的通知

上一篇: 劳动部办公厅关于驻藏人员折算工龄问题的复函
下一篇: 国家税务总局关于办理2003年12月31日前出口货物累计欠退税有关问题的通知

无权代理PK无权处分　表见代理行为人责任的法律界定

张生贵


法律要点：实践中经常发生诸如家庭成员内部代签合同转让财产的行为，这在法律上叫代理，根据法律规定，代理又可分为无权代理、越权代理和代理权终止后的代理。同时，在代理行为中又涉及到被代理人、代理人、相对人和第三人的主体区别，那么，发生代理行为后，在代理人、被代理人、相对人之是如何时划分责任，这是司法实践中经常遇到的问题。

相关案例：1997年陈某居住的公房被拆迁，列入安置范围的有陈母及陈某，陈某同拆迁办签订了安置协议，并领取了相应的补偿款，按规定陈家可以回迁，陈某又同拆迁人订立了回迁回购协议，约定按优惠价回购77平，共计十八万多元，此款是陈某出资，2002年交房时陈某通过拆迁人将此房转赠给自己的女儿陈晨。2008年陈母以陈某未经其同意，在代签拆迁协议时将属于自己的房产转给陈晨，要求法院判决拆迁人同陈晨之间的合同无效，起诉事的第十天即2008年7月6日陈母病逝，陈母死亡当天其代理人向法院办理了撤诉申请，法院裁准撤诉。二十天后陈母之女继续起诉，要求确认拆迁人同陈晨之间的协议无效，一审法院以陈某无权代理为由判决合同无效。

此案的发生，争点较多，突出的问题有无权代理、无权处分、表见代理、善意取得等法律问题，还存在诉讼权的继承、行为人责任者判断及责任承担等程序问题。

法理评析：表见代理实际上是没有代理权，但表见代理人与被代理人存在某种事实足以让善意第三人认为表见代理人有代理权。如表见代理人使用盖有被代理人的图章或空白合同书以被代理人的名义与相对人签订合同时，相对人没有理由怀疑表见代理人没有代理权，与之订约。
　　表见代理人从根本上说是没有代理权，但被代理人的某种行为造成一种授权的假象，从而使相对人认为其有代理权，有无权代理的表见代理、越权代理的表见代理、代理权终止后的表见代理。
　　考察表见代理的条件，必须具备相对人在主观上为善意且无过失的主观要件，要根据客观情况推定，相对人尽到充分的注意义务。

　　原告起诉主张的是无权代理，而被告辩称表见代理，法院按代理未经追认为判理下结论，那么如何认定表见代理？法律规定，表见代理的构成应满足的两个要件（客观的和主观的）：一是客观上须有使相对人相信代理人有代理权的情形，这是构成表见代理的客观要件，具体情形包括被代理人明知行为人以被代理人名义订立合同而不否认的；被代理人的工作人员超越职务范围以被代理人名义从事相关的民事活动的；行为人用被代理人的合同专用章或者加盖公章的空白合同书、介绍信订立合同，被代理人不能证明是盗用或虽能证明是盗用但不能证明自己有过错的；被代理人授权范围不明确的；代理权被终止或者被限制，被代理人应当通知但未及时通知的情形。对上述客观情形是否存在，应由相对人负举证责任。二是在主观上，相对人须为善意且无过失，相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的就种不知情不能归咎于他的疏忽或者懈怠，这是表见代理的主观要件。
无权代理是从代理人与被代理人之间的关系为判决要件，而表见代理则从代理人与相对人之间的法律关系加以认定。根据合同法第48条的规定，因无权代理而订立的合同属于效力待定的合同，善意相对人享有催告权和撤销权。合同法第49条规定因表见代理而订立的合同为有效合同，那么在表见代理情况下，相对人是否也享有撤销权？对此问题有两种意见，第一种意见认为，表见代理属于无益代理的一种特例，既然无权代理中的相对人享有撤销权，则表见代理中的相对人当然也享有此项权利，另一种意见认为，合同法第48条应理解为狭义的无权代理，既使无相对人确信行为人有代理权的理由，此类合同属无权代理但效力待定的合同，第49条表见代理合同则属于无权代理但合同有效。效力待定合同由被代理人追认与否确定其是否有效，故相对人有行使撤销权的可能。但对于表见代理合同，被代理人需承担表见代理的后果，且相对人订立合同的出发点正是希望该合同得到双方完全履行，所以相对人不应享有撤销权。关于表见代理的相对人是否应当享有撤销权的问题，应结合合同法第48条的规定来理解，合同法第48条第1款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效务，由行为人承担责任，在此基础上，合同法第48条第2款规定了相对人对合同中的被代理人享有撤销权。相对人之所以享有撤销权，是因为代理人与被代理人之间的代理关系是无权代理，在代理人的代理行为被被代理人追认前，相对人与被代理人订立合同的意愿只具有要约的性质，既然相对人订立合同的意愿只具有要约的性质，在被代理人追认前，就有权撤销自己的要约，使他与被代理人之间的合同不能成立。与合同法第48条不同，合同法第49条规定，代理人虽然没有代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。既表见代理虽然属于无权代理，但只要相对人有理由相信行为人有代理权的事实，该代理行为应作为有权代理来看待；既然代理人的代理行为被作为有权代理看待，代理人与相对人订立的合同就是被代理人与相对订立的有效合同。在合同已经成立并生效的情况下，相对人要行使撤销权，撤销其与被代理人的合同没有法律依据。所以，表见代理中的相对人不应享有撤销权。（人民司法2001年第9期）。
在房屋买卖这种典型的不动产交易中，物权变动有其原因，即买卖合同，相对应的是，房屋所有权的移转应成为这一原因的结果，依据房屋买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，其建立的基础是双方当事人的意思表示，原因行为的效力应受合同法调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，应由擅自处分共有财产的人赔偿。
无权处分行为是指无处分权人以自己名义对他人财产所实施的处分行为，但是合同无效不能排斥善意取得的适用，也就是说当适用善意取得时虽未经权利人承认或者无处分权人订立合同后未取得处分权，但受让人仍可取得标的物所有权。在司法实践中，对这种合同无效的无权处分行为的后果，如何确定，如果财产已经交付，而受让人接受财产的，是出于善意，则受让人依据善意取得制度而取得所有权，如果受让人已经取得财产权利，则权利人可请求无处分权人赔偿损失，此时权利人则基于不当得利请求无权处分人返还相当于物之价金，这是善意取得制度的法律后果，并不是合同有效的理由，无权处分人订立合同后取得处分权，这是指无权处分人在订立合同时对某项财产没有处分权，但在订立合同以后，由于继承、买受、受赠等原因取得了该项财产处分权，消除导致合同无效的因素，使合同有效。
　　对法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力，合同法第50条作了具体规定，法人的法定代表人或者其他组织的负责人，是法人或者其他组织的代表，他们代表法人或者其他组织所实施的民事行为，就是法人或者其他组织的行为，该法人或者其他组织承受其行为后果，如果法人的法定代表人或者其他组织的负责人超越其权限，与他人订立合同，其并不是代表法人或者其他组织所实施的行为，这样的行为应当如何界定其效力，是应当在法律上加以规定的，否则将这样的越权行为与法人的法定代表人所实施的行为混在一起，就会造成实践中的混乱，使交易秩序无法维持，因此合同法第50条规定，法人的法定代表人和其他组织的负责人超越权限，与相对人订立合同，如果相对人知道或者应当知道其是超越权限的，则合同对该法人或者其他组织没有效力，如果相对人不知道或者不应当知道其是越权的，则该合同对法人或者其他组织发生法律约束力，法定代表人或负责人订立合同的行为是代表法人或者其他组织实施的行为。适用该条的规则是：首先是法人的法定代表人或者其他组织的负责人须是超越权限。
　　相对人对法定代表人超越权限行为须为善意。非为善意不得适用，确定善意的标准就是相对人与法定代表人订立合同的时候，在主观上不知行为人是超越权限，而是确信法定代表人在权限范围内进行。


张生贵 北京市天依律师事务所
罪刑相适应原则的横向比较探析

郭辉


　　德国学者迈耶按照刑事活动的阶段性讨论刑罚的根据。他将刑事活动分为刑的规定（立法阶段）、刑的量定（审判阶段）与行刑（执行阶段）三个阶段，并认为，在刑的规定阶段，刑罚的根据是报应，即“立法者对轻重不同的犯罪规定相应的轻重不同的法定刑，具有报应的意义”；在刑的量定阶段，刑罚的根据是维护法，即“法官审判时对行为人是否构成犯罪予以确定和量定刑罚，具有维护法律的规定与尊严的意义”；在刑罚的执行阶段，刑罚的根据是个别预防，亦即“行刑机关根据法律与政策对服刑人实行教育改造，使之复归社会，具有预防意义。”因此，迈耶实际上提出了一种立法与量刑以报应为根据，行刑以个别预防为根据的报应与个别预防结合论，他将这一理论称之为“分配理论”。
　　在英语国度，影响最大的一体论者是哈特，他提出了一种较为复杂的一体论模式。哈特认为，讨论刑罚的根据，首先应该将刑法的一般正当目的与刑罚的分配问题区分开来。前者是指为什么以及在什么情况下刑罚是一种应该维护的好的制度，刑罚的分配是指个人通过什么样的方式才能受刑罚惩罚以及应给其多重的刑罚。刑罚的一般正当目的是功利性的。立法者将某些行为规定为犯罪，是“为了向社会宣告，不得实施这些行为，并确保少发生这样的行为。”这便是把任何行为当作刑事违法行为的一般直接目的。即刑法的目的在于禁止与减少犯罪。刑法规范的适用、包括对什么人施加刑罚与施加多重的刑罚，是属于刑罚之分配的范畴。哈特虽认为刑罚的一般正当根据是功利，但主张报应对刑罚的分配的正当性具有决定性的意义，即刑罚的分配必须受制于因犯罪而施加与罪刑相适应的分配原则。哈特认为，只有以预防作为一般目的而又在分配上受制于报应的刑罚才是真正正当的刑罚。在刑罚的分配问题上，他不是持绝对的报应论，认为对刑罚的分配的限制应该只限于阻止无罪施罚与轻罪重罚，而不应排斥特定情况下的有罪不罚与重罪轻罚，即在刑罚是否施加的问题上，按报应要求只将刑罚施加于有罪者，避免基于功利的要求而可能出现刑及无辜，但是，当预防犯罪不需要发动刑罚时，可以不按报应的要求发动刑罚；在施加多重的刑罚问题上，要按报应的要求限制所分配的刑罚的上限亦即所分配的刑罚最重不得超过犯罪的严重性所允许的限度，但可以根据预防需要而分配轻于报应所决定的刑罚。在哈特的一体论中，决定哪些行为应作为刑罚惩罚的犯罪的根据是一般预防与个别预防，决定刑罚应在什么条件下发动与所分配的刑罚的份量的主要根据是报应，但一般预防与个别预防可以作为免除刑罚发动与减轻所分配的刑罚分量的根据。
　　美国学者帕克提出了报应限制功利模式，在他的一体论中，一般预防与报应决定着刑罚的发动与否，其相互间构成一种被限制的关系，个别预防对刑罚的发动与否不产生影响，但影响刑罚的分配量。由于篇幅所限，对于帕克的一体论模式不详细介绍，对于其他一些模式也不一一介绍。总之，不同的一体论者在报应与功利应该统一的某些问题上达成共识，但是他们在报应与功利应该如何统一问题上远未完全一致。虽然如此，自20世纪60年代末期开始，一体论逐渐成为了刑事实践的指南，给予了刑事立法和司法实践以巨大的影响。表现在立法上的影响包括：（一）刑罚目的多元化。在个别预防论占统治地位时的刑事立法只确认了个别预防的目的，至于一般预防与报应，则没有任何地位。受一体论的影响，英国内务部1977年发布的工作报告《刑事司法评论》虽然仍将个别预防作为刑罚的目的之一，但不但不再将其作为刑罚的惟一目的，而是将其作为了刑罚最次要的目的。美国1972年版《示范量刑法》还明确规定，“刑罚不得以复仇与报应为根据”，而在此后不久的美国联邦刑法改革草案之一中，刑国的目的便成了“该当、遏制犯罪、剥夺犯罪能力与康复”，从而将该当（报应）列为了刑罚的第一目的，而且将遏制亦即一般预防作为了比个别预防更为优先的刑罚目的。1996年俄罗斯刑法典第43条规定，“适用刑罚的目的在于恢复社会公正，以及改造被判刑人与预防新的犯罪发生。”在这条规定中，报应、个别预防与一般预防均被作为刑罚的目的行为得到了认可。（二）罚刑法定化。在个别预防论指导下，罪刑法定原则被抛弃，然而，报应强调法律是正义的栽体与判断正义与否的准则，一般预防要求刑罚具有确定性与通晓性，而法律是使刑罚确定而为众人所通晓的主要途径，因此罪刑法定是报应与一般预防的共同要求。随着一体论的得势，罪刑法定原则重受青睐。（三）罪刑均衡化或罪刑均衡与个别化相折衷。个别预防强调刑罚的份量取决于犯罪人的人身危险性，以刑罚个别化取代罪刑相适应原则。但是，一方面，罪刑相适应是报应论的精髓；另一方面，一般预防论也主张罪刑等比均衡是确保一般预防效果实现的前提，因此，随着以报应与一般预防为主要内容的一体论的得热，罪刑相适应原则重新得到了立法上的认可，刑罚个别化原则退居次要地位。1976年修订的芬兰刑法典第六章第一节补充规定，“刑罚应该与犯罪所涉及的损害与危险以及在犯罪中所表明的罪犯的罪过程度合理均衡地衡量。”1971年修订的瑞士刑法典第63条规定，“法官依行为人之罪责量刑。”这是报应限制功利的一体论模式立法上的反应。1976年修订的德国刑法典第46条规定，“犯罪的罪过（程度）应该是衡量判决的基础。但是，判决也应该考虑行为人将来的生活与行为的影响。