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韩国的公物警察权理论的特点与不足

刘建昆


　　据介绍，韩国行政法学者金东熙是法国巴黎第二大学公法学博士，又在巴黎第二大学从事德国法研究，精通德国与法国行政法。今日有暇，查阅了他所著《行政法2》中的《公物法》部分。从中可以看出，该学者的公物法理论体系，与我国台湾地区大致是一样的，但是他理解的公物警察权的权限界定，与王名扬先生介绍的法国行政法理论有些出入。韩国的公物警察权理论存在如下的特点：

　　第一，公物警察权理论属于《公物法》，而公物法又属于《给付行政法》。这种体系结构，与日本和台湾地区相似，与将公物理论附属于行政主体法的理论有显著不同。

　　第二，将应属于公物警察权的“防止、消除对公物目的的障害”归于“公物管理权”。具体如，旨在保全道路结构的车辆运行限制（道路法54），旨在保全河川等的使用禁止、限制（河川法71-72）。

　　第三，公物警察权系指“为预防、消除有关公物使用所发生的对社会公共安全、秩序的危害而行使的作用”的一般警察权。并非专门指保护公物为目的行政权力。

　　第四，认为公物管理权与公物警察权的存在“竞合性作用”。作者承认公物警察权与公物管理权有所区别，但又认为“在现实中，很多情况下对于同一公物二者是竞合行使的”。

　　就公物法的理论体系而言，我认为这种属于行政给付法的《公物法》，边界上更为清晰，结构上更为科学。但是，对于公物管理权，公物警察权，基于公物利用的治安警察权三者的关系，仍有进一步研讨的必要。以城市道路公物为例，为例对道路公物本身的侵害行为（如挖掘路面），不符合利用目的的利用行为（如马路市场），符合利用目的但是存在其他危险的行为（如超速行驶）。

　　一般而言，公物管理权并不当然包括行政惩戒的权力。 笔者无从查阅韩国有关法律条文，但以理论而言，如果以惩戒手段为之，前述挖掘路面损毁公物的行为，即“防止、消除对公物目的的障害”的权力，性质上属于公物警察权更为恰当。

　　从公物利用角度观察，马路市场和超速行驶的尽管是都是公物利用行为，但以公物利用之本来目的为界限，仍然是有区别的：不符合公物利用目的的行为，惩治权限属于公物警察权；符合利用目的但是存在其他危险的行为系一般治安警察的权限。韩国行政法理论对此没有清晰界定，而是以“竞合性行使”视之。

　　作者认为，“道路管理厅作出的'为保全道路结构及防止通行危险而限制车辆通行'的公物管理作用于警察署长作出的'为防止道路上的危险及确保灵活疏通'的禁止道路通行的公物警察作用竞合。”这就陷入一个误区，那就是简单按照所属行政主体的不同来区分“公物管理权”和“公物警察权”而不是按照权力的内容性质来区分。

　　民国学者范扬先生认为“同一机关，所为各种作用中，孰者为管理作用，孰者为警察作用，应依性质而区别之”。也就是在公物警察权与公物管理权归于同一行政主体之时，其权力仍有区分的必要；同样，警察机关所为的基于公物的管理，也并非一概是“公物警察”，而含有大量的治安警察成分。

　　韩国公物法及其公物警察权理论的不足，在日本行政法理论界也同样存在，可以说是一个通病。总而言之，将与公物上附着的的权力区分为公物管理权、公物警察权、治安警察权三种类型更为科学；公物警察权而言，将其内容限制在惩戒损毁破坏侵占公物的行为和打击不符合公物利用目的的行为，是比较合适的。

二○○九年八月三十一日


　　【案情】

　　李某个人购买车辆后到甲公司求职，双方约定：李某用自己的车辆，并且自己担任司机，为甲公司提供租车服务。后双方因报酬问题发生争议。

　　【分歧】

　　关于本案中李某此种“带车求职”的法律关系的性质，存在着一定分歧，有以下几种意见：

　　第一种意见认为应适用劳动合同处理此类争议。李某为劳动者，租车单位（甲公司）为用工方。

　　第二种意见认为应适用承揽合同处理此类争议。李某和甲公司应视为承揽人和定作人的关系。

　　第三种意见认为此种情形为一种为典型合同，或称为复合合同，是以租车为主并提供一定劳务的合同。

　　【评析】

　　笔者赞成第三种意见，理由如下：

　　1、李某“带车求职”，并未与甲公司形成劳动关系。劳动合同除了双方主体外，其必备条款包括：合同期限、工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等。本案中，双方以租赁车辆提供劳务为协议主要目的的意思表示明确。但是除此之外，公司工资名册中无李某姓名，甲公司系在公司工资体系外另行付给李某租车费、修车费等，公司亦不对李某进行劳动考核。可见，双方并不存在具有人身依附性、行政隶属性的劳动合同关系。

　　2、李某“带车求职”，并未与甲公司形成承揽关系。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽合同主要的特征就是承揽人必须交付一定的工作成果，并对该工作成果负担瑕疵担保的义务。本案中，李某主要是提供车辆，完成一定的出车任务，而并不需要提供某种指定的工作成果，故认为李某和甲公司应视为承揽人和定作人的关系也是不符合法律规定的。

　　故笔者认为，此种情形是一种非典型合同，即属《合同法》里未明确规定的合同类型，这是经济日新月异下的一种新兴合同法律关系，我们亦可以将其称作为复合合同，即是以租赁车辆为主并提供一定劳务的合同，其相关权利义务可以参考租赁合同和一般劳务合同的规定，采用公平原则的处理理念去维护双方的合法权益。

　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）